2019年1月1日起，開曼群島與英屬維爾京群島（BVI）分別頒布的《2018年國際稅務(wù)合作（經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)）法》和《2018年經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)（公司及有限合伙）法》生效。我們可以看到諸多帶有“避稅地消亡、空殼公司的災(zāi)難”的評(píng)議。作為從事稅務(wù)合規(guī)工作的筆者而言，希望從另一個(gè)視角客觀看待“殼公司”與“經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)”的問題。筆者的觀點(diǎn)是：避稅行為一直都在消除，并非因經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法案而突然產(chǎn)生或加?。ń?jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法案僅僅是把應(yīng)有之規(guī)則細(xì)化并提升門檻），而避稅地或殼公司之所以存在，其功能亦非僅僅在于避稅。避稅應(yīng)調(diào)整，規(guī)劃應(yīng)提倡。一切的核心，在于稅收應(yīng)與經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)性創(chuàng)造活動(dòng)相匹配，尤其是積極所得。
一、反避稅，反的是什么？并非反“殼公司”
國際反避稅，針對(duì)的是BEPS（BaseErosionandProfitShifting），即稅基侵蝕與利潤轉(zhuǎn)移。稅基侵蝕與利潤轉(zhuǎn)移的主要手段，集中在不合理轉(zhuǎn)讓定價(jià)、不合理成本分?jǐn)偂①Y本弱化、受控外國公司等特別納稅調(diào)整事項(xiàng)，簡而言之，反避稅重點(diǎn)指向通過“非公平關(guān)聯(lián)交易”造成的利潤創(chuàng)造地與實(shí)質(zhì)性活動(dòng)不相匹配的稅收結(jié)果。這一結(jié)果，是由稅收身份、政策、稅收協(xié)定、交易行為組合而成，其中最為重要的就是交易行為。對(duì)避稅行為的判定，核心看的一定是交易，特別是關(guān)聯(lián)交易。稅收身份、政策、稅收協(xié)定本身的切換、變更，在沒有交易的前提下，并不構(gòu)成避稅行為，因?yàn)闆]有交易，無從談稅。
我國的稅法體系下，跨境反避稅規(guī)則、條款已有相當(dāng)數(shù)量。對(duì)于避稅交易通常采用的是特別納稅調(diào)整或一般反避稅調(diào)整方式進(jìn)行調(diào)整，對(duì)不合理關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行納稅調(diào)整并加收利息（而非滯納金）。
比如《特別納稅調(diào)查調(diào)整及相互協(xié)商程序管理辦法》中規(guī)定的，企業(yè)與其關(guān)聯(lián)方轉(zhuǎn)讓或者受讓無形資產(chǎn)使用權(quán)而收取或者支付的特許權(quán)使用費(fèi)，應(yīng)當(dāng)與無形資產(chǎn)為企業(yè)或者其關(guān)聯(lián)方帶來的經(jīng)濟(jì)利益相匹配。與經(jīng)濟(jì)利益不匹配而減少企業(yè)或者其關(guān)聯(lián)方應(yīng)納稅收入或者所得額的，稅務(wù)機(jī)關(guān)可以實(shí)施特別納稅調(diào)整；
又比如對(duì)VIE架構(gòu)有極大殺傷的第三十三條：“企業(yè)以融資上市為主要目的在境外成立控股公司或者融資公司，僅因融資上市活動(dòng)所產(chǎn)生的附帶利益向境外關(guān)聯(lián)方支付特許權(quán)使用費(fèi)，不符合獨(dú)立交易原則的，稅務(wù)機(jī)關(guān)可以按照已稅前扣除的金額全額實(shí)施特別納稅調(diào)整?！薄?
所以，反避稅一直都在進(jìn)行，反的是“不公平關(guān)聯(lián)交易及不合理稅收安排”。但是，反避稅與反“殼公司”不能劃等號(hào)。
舉個(gè)簡單的例子，中港稅收協(xié)定下，香港某居民企業(yè)為殼公司，香港本地居民個(gè)人A持有該殼公司100%股權(quán)，該殼公司連續(xù)12個(gè)月持有一境內(nèi)居民企業(yè)30%股權(quán)，根據(jù)中港稅收協(xié)定及受益所有人測試，股息紅利可享受協(xié)定待遇（5%協(xié)定稅率），并不能因其為“殼”，暫未開展經(jīng)營而改變其稅收待遇，因?yàn)閷?duì)方是實(shí)實(shí)在在的香港居民企業(yè)。
二、新經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法案對(duì)純持股實(shí)體的影響較小
以開曼法案為例，簡言之，三類主體不受影響：
1、投資基金（對(duì)于基金管理活動(dòng)，如果不是持有開曼本地License的基金管理活動(dòng)，即CIMA持牌管理人的情形，也不受經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法案影響）；
2、非開曼居民企業(yè)；
3、信托；
盡管開曼法案明確了九類需滿足較高經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)要求的行業(yè)，但對(duì)于純持股實(shí)體，滿足基本的實(shí)質(zhì)性測試要求難度并不大，大多事實(shí)本身也是滿足的。因此，原來該怎么設(shè)的，還是怎么設(shè)，沒必要矯枉過正。對(duì)于9類積極活動(dòng)（法案中的“相關(guān)活動(dòng)”），本身在開曼運(yùn)營也是有問題的，以前很少有，以后也不會(huì)有。真正對(duì)于9類活動(dòng)，跨國公司選擇的地點(diǎn)通常也集中在愛爾蘭、盧森堡、荷蘭等對(duì)于利息、特許權(quán)使用費(fèi)支付的預(yù)提稅協(xié)定稅率優(yōu)惠與反避稅調(diào)整環(huán)境寬松的地方。
三、沒有或缺乏經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)之SPV殼公司，都是否完全以避稅為目的嗎？否
簡單拆解一個(gè)典型的交易結(jié)構(gòu)分析：
案例：飛機(jī)租賃，以愛爾蘭-保稅區(qū)經(jīng)營租賃及轉(zhuǎn)租賃交易為例
圖中交易模式可以簡單概括為：
1、境外租賃公司或投資方通過在愛爾蘭成立SPV（愛爾蘭）向飛機(jī)制造商購買飛機(jī)，并通過SPV（愛爾蘭）向金融機(jī)構(gòu)融資，標(biāo)的飛機(jī)登記注冊(cè)在愛爾蘭SPV名下。
2、境內(nèi)租賃公司通過在東疆保稅區(qū)成立SPV（東疆）承租SPV（愛爾蘭）出租之標(biāo)的飛機(jī)。
3、SPV（東疆）將標(biāo)的飛機(jī)轉(zhuǎn)租賃給航空公司使用。
從經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)角度，上述飛機(jī)租賃業(yè)務(wù)真實(shí)參與方為飛機(jī)制造商、境內(nèi)外租賃公司與轉(zhuǎn)租賃公司、最終承租人航空公司。SPV作為特殊目的公司，只為持有飛機(jī)并出租而存在，并沒有足夠的人員、場所、功能與巨額的飛機(jī)租賃業(yè)務(wù)相匹配，表面上似乎可以定義為空殼公司。但是，此類選擇注冊(cè)在低稅負(fù)國家愛爾蘭的空殼SPV，恰恰是必須而具有重要商業(yè)合理性的存在，因?yàn)椋?
1、飛機(jī)作為一項(xiàng)大宗資產(chǎn)，其購置需要大規(guī)模融資、擔(dān)保、確權(quán)、資產(chǎn)管理、債券發(fā)行、證券化等交易介入，采用SPV可以有效將飛機(jī)資產(chǎn)、債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)隔離于投資方或租賃公司本體其它業(yè)務(wù)，因?yàn)橥顿Y方或租賃公司并不可能只有一架飛機(jī)租賃業(yè)務(wù)。
2、資產(chǎn)權(quán)屬所在地的金融資本管制、外匯管理制度、登記注冊(cè)制度的開放及便捷程度，對(duì)交易是否能夠完成、交易所需時(shí)間、進(jìn)度有著決定意義。故作為飛機(jī)權(quán)屬主體的SPV必須也只能在管制較少、登記較快的地域注冊(cè)運(yùn)營，愛爾蘭作為全球最大的飛機(jī)租賃市場和航空金融中心，是符合上述條件的最佳選擇之一。
3、在法律保障方面，由于英國法對(duì)于債權(quán)人提供良好的保護(hù)，全球飛機(jī)租賃業(yè)的通行國際規(guī)則是選用英國法。而愛爾蘭法律體系從英國傳統(tǒng)的習(xí)慣法派生而來，與英國法具有較高的類似性，促進(jìn)了租賃業(yè)務(wù)的開展。
4、稅收考慮當(dāng)然也是必須的。由于經(jīng)營租賃所得在國際稅務(wù)中通常視為“特許權(quán)使用費(fèi)”，愛爾蘭與多國簽署的稅收協(xié)定均對(duì)特許權(quán)使用費(fèi)所得存在優(yōu)惠條款。以我國為例，中愛稅收協(xié)定規(guī)定，對(duì)設(shè)備使用租金（協(xié)定表述為“使用或有權(quán)使用工業(yè)、商業(yè)或科學(xué)設(shè)備所支付的作業(yè)報(bào)酬的各種款項(xiàng)”），按調(diào)整額（所得額×60%）×10%征收預(yù)提所得稅（實(shí)際預(yù)提所得稅稅率6%，但不是6%稅率，而是所得額按6成計(jì)算，其他專利著作權(quán)特許權(quán)使用費(fèi)預(yù)提所得稅率仍為10%）。此外，由于愛爾蘭稅法規(guī)定的8年加速折舊政策，可以有效降低愛爾蘭公司應(yīng)稅所得。
盡管SPV是為了持有資產(chǎn)而成立的特殊目的公司，但仍有特殊的、合理的業(yè)務(wù)實(shí)質(zhì)及法律保障需要，盡管它或許不是顯而易見的，但如果僅因其為低稅負(fù)地區(qū)享受了稅收利益而否定其經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)，多少也顯得矯枉過正。
翻看國際稅務(wù)上幾個(gè)典型避稅大案，也極少有通過離岸避稅地殼公司直接對(duì)外從事“積極活動(dòng)”轉(zhuǎn)移利潤的情形（更多的還是通過利息及特許權(quán)使用費(fèi)關(guān)聯(lián)交易作為通道）。比如通過7層上下結(jié)構(gòu)的盧森堡公司 澤西島信托架構(gòu)放大杠桿，以利息抵扣應(yīng)稅所得的黑石模式，核心利用的是消極信托穿透 盧森堡低資本弱化調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)（在實(shí)務(wù)操作中，盧森堡稅務(wù)機(jī)關(guān)以85:15作為衡量合理負(fù)債/權(quán)益比例標(biāo)準(zhǔn)）以及對(duì)利息所得協(xié)定的優(yōu)惠待遇規(guī)則進(jìn)行稅務(wù)架構(gòu)搭建；比如蘋果案，雖然離岸地是規(guī)劃一部分，但也并沒有直接通過離岸地直接提供“積極活動(dòng)”，更為重要的是利用打鉤及穿透規(guī)則將愛爾蘭架構(gòu)變?yōu)橥粚?shí)體豁免了CFC規(guī)則；比如著名的愛爾蘭-荷蘭-愛爾蘭架構(gòu)，核心利用的還是愛爾蘭荷蘭特許權(quán)使用費(fèi)的預(yù)提稅豁免通道。
在筆者看來，“反避稅”與“殼公司”，是兩個(gè)層面的事項(xiàng)，不宜混為一談。過去幾十年，跨國公司之所以搭建離岸殼公司架構(gòu)，其目的亦非僅僅在于避稅，離岸地由于無資本管制、商務(wù)治理便捷、信息私密度高等天然優(yōu)勢，在一定程度上對(duì)國際間資本的流動(dòng)起到的是積極作用。所以，客觀看待“經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法”，為其所可為，不為其不可為，基于合理商業(yè)目的、經(jīng)營投資需要，對(duì)跨國架構(gòu)進(jìn)行恰當(dāng)規(guī)劃，方為正解。
